外商投资电信领域有关法律问题
2006-12-03 21:13:28???来源:中国网络律师(岑鹏飞)???评论:0

关于外商投资我国电信产业,一直是一个比较热门的话题,近阶段来国家也颁布了一系列的法律、法规、规章及规范性文件,本文试从有关实务操作角度,对外商投资电信领域的有关法律规定予以分析,旨在抛砖引玉,并期盼对有关企业的工作有所裨益。

一、电信业务属于限制类外商投资产业
中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国商务部令以第24号发布《外商投资产业指导目录》及其附件,自2005年1月1日起施行。
《外商投资产业指导目录》(2004年修订)限制外商投资产业目录第五条第7项规定,电信公司属限制类外商投资产业。
《外商投资产业指导目录》附件第二条“限制类”第四款规定:
1、 增值电信、基础电信中的寻呼服务:自2001年12月11日起允许外商投资,外资比例不超过30%;不迟于2002年12月11日允许外资比例不超过49%;不迟于2003年12月11日允许外资比例达50%;
2、 基础电信中的移动话音和数据服务:自2001年12月11日起允许外商投资,外资比例不超过25%;不迟于2002年12月11日外资比例不超过35%;不迟于2004年12月11日允许外资比例达49%;
3、 基础电信中的国内业务、国际业务:不迟于2004年12月11日允许外商投资,外资比例不超过25%;不迟于2006年12月11日允许外资比例达35%;不迟于2007年12月11日允许外资比例达49%;

二、电信业务属于凭许可证经营的业务
以中华人民共和国国务院令第291号发布的、自2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》第七条规定:国家对电信业务经营按照电信业务分类,实行许可制度。经营电信业务,必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。
《电信条例》没有对外商投资电信企业作出明确规定,只是在第八十条原则性地规定:外国的组织或者个人在中华人民共和国境内投资与经营电信业务和香港特别行政区、澳门特别行政区与台湾地区的组织或者个人在内地投资与经营电信业务的具体办法,由国务院另行制定。

三、外商直接股权投资电信企业
1、一般的外国投资者直接股权投资电信企业的规定
以中华人民共和国国务院第333号令颁布的、自2002年1月1日施行的《外商投资电信企业管理规定》,首次以行政法规的形式为外商直接股权投资电信企业确立了比较明确的法律依据,《管理规定》第二条规定:外商投资电信企业,是指外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式,共同投资设立的经营电信业务的企业。《管理规定》第五条规定:跨地区经营增值电信业务的外商投资电信企业,其注册资本最低要求为人民币1000万元。《管理规定》第六条规定:经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%。在设立外商投资电信企业的审批程序方面,较一般外商投资企业复杂,以设立一家拟申请获得《跨地区增值电信业务经营许可证》的外商投资电信企业为例,设立审批程序如下:
第一阶段:由中方主要投资者向信息产业部门提出申请并报送相关文件;信息产业部自收到申请之日起对报送文件进行审查,在90日内审查完毕,作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》;不予批准的,书面通知申请人并说明理由;如项目投资额在3000万美元以上的新建或扩容项目,需报国家发改委审批。信息产业部在颁发《外商投资经营电信业务审定意见书》前,将申请材料转送国家发改委审批。转送国家发改委审批的审批期限可以延长30日;
第二阶段:中方主要投资者凭《外商投资经营电信业务审定意见书》向商务部报送拟设立外商投资电信企业的合同、章程;商务部自收到报送的拟设立外商投资电信企业的合同、章程之日起90日内审查完毕,作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发《外商投资企业批准证书》;不予批准的,书面通知申请人并说明理由;[Page]
第三阶段:中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》,到信息产业部办理《电信业务经营许可证》手续;
第四阶段:中方主要投资者凭《外商投资企业批准证书》和《电信业务经营许可证》,向工商行政管理机关办理外商投资电信企业注册登记手续,取得《中华人民共和国企业法人营业执照》。
目前已经获得批准的外商投资电信企业数量不多,且中外双方投资者大都为境内外着名的电信运营商。如中国联通与SK电讯共同投资成立的联通时科信息技术有限公司。
2、香港、澳门的投资者
值得一提的是,2003年9月,中央人民政府与香港特别行政区政府签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及六份附件,简称CEPA。CEPA承诺自2003年10月1日起,允许香港服务提供者在内地设立合资增值电信企业。2003年10月17日,《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其六个附件文本也正式签署,自2004年1月1日实施。在一定程度上便利了香港投资者、澳门投资者设立外商投资电信企业。
以CEPA为例,香港投资者必须符合如下条件:香港投资者必须符合〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉附件五规定的“服务提供者”定义。


申请成为“服务提供者”香港方面的程序及文件:



申请成为“服务提供者”内地方面的程序及文件:



由以上可见,CEPA对于香港投资者设立外商投资电信企业的要求,与一般的外国投资者按《外商投资电信企业管理规定》设立外商投资电信企业,要求更加明确、更具备操作性。

四、外商间接股权投资电信企业
也有部分外商,出于一定考虑,不考虑直接股权投资电信企业,而采用间接方式股权投资电信企业,其设计的投资基本方案如下:



对以上投资架构图说明如下:
与上述投资方案具有直接密切关系的文件是是原外经贸部、国家工商行政管理局颁布的、自2000年9月1日起施行的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(以下称为《暂行规定》),《暂行规定》规定,外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。《暂行规定》就外商投资企业在禁止类、鼓励允许类和限制类领域的境内投资分别作出了明确规定,简言之,就是禁止外商投资企业在禁止类领域进行境内投资;若被投资企业属于法律、法规和部门规章明确规定应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,应当由省级外经贸主管部门将有关审批材料报转外经贸部审批。
除外商投资的投资性公司(Holding Company)及外商投资创业投资公司(Venture Company)在境内再投资视为外资外,依据中国法律设立的外商投资企业是中国法人企业,与中国的内资企业一样,外商投资企业再投资的资金性质一般都被纳入内资范围。对于外商投资企业境内投资,所投资企业一般不属于外商投资企业,而是内资企业,对外商投资企业在鼓励、允许类领域的境内投资直接采取登记制,即由外商投资企业向被投资企业所在地的工商行政管理部门呈报规定的文件以申请注册登记即可;对外商投资企业在限制类领域的境内投资,则由被投资企业所在地的省级外经贸主管部门审批,省级审批机关对外商投资企业作出同意批复的,外商投资企业凭该批复文件向被投资公司所在地公司登记机关申请设立登记(注意省级审批机关只颁发批复文件,而不是《外商投资企业批准证书》)。但有一种情形除外,即国家为了鼓励中西部开发,对外商投资企业向中西部地区投资,如被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的,被投资公司可享受外商投资企业待遇,应按有关外商投资企业设立程序的规定,向被投资公司所在地的省级审批机关提出申请,省级审批机关颁发《外商投资企业批准证书》,并加注"外商投资企业投资"字样。申请人凭《外商投资企业批准证书》向被投资公司所在地公司登记机关申请登记注册。[Page]
境内公司A:其经营范围应不包含《外商投资产业指导目录》规定属于禁止或限制类的项目。根据有关规定,境内企业A为内资企业,其企业法人营业执照为“加注”企业法人营业执照,即其企业法人营业执照中加注“外商投资企业投资”。
境内公司B:其经营范围应不包含依《外商投资产业指导目录》规定属于禁止或限制类的项目。对于境内企业B而言,其投资方为境内公司A及纯内资公司/中国公民,虽然有关法律、法规、规章没有规定境内企业B的企业法人营业执照是否要加注,以及如何加注,但一般认为境内企业B与一般的内资企业一样。在实践操作中,对境内企业A与纯内资企业/中国公民共同投资设立境内企业B,完全按内资企业进行登记,境内企业B的企业法人营业执照也不加注任何内容。
境内企业B再与纯内资企业/中国公民共同投资设立目标电信企业。
根据修订前的《公司法》规定及《外商投资企业境内投资暂行规定》有关规定,外商投资企业投资设立境内企业A,必须符合如下条件:?注册资本已缴清?开始赢利?依法经营,无违法经营记录?对外投资额不能超过其净资产的50%,在实际操作中,外商投资企业如要对外投资,必须先到工商行政管理部门取得符合境内投资资格的证明。境内企业A投资境内企业B,除非境内企业A是投资公司,否则境内企业A须受其对外投资额不得超过其净资产50%要求的约束。
中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过、自2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》,对原公司法作了大幅度的调整,对外商投资电信领域,也有重大影响。
首先,修订后的《公司法》取消了公司对外投资方面的限制,即不再要求公司对外投资额不能超过其净资产的50%,这是立法的进步,其实公司对外股权投资,一般而言只是使得资产的种类发生变化,如公司以货币形式对外投资,一般产生公司银行存款减少、长期投资增加的结果,公司的总资产并没有发生变化,并不必然导致公司的偿债能力减弱。国家工商行政管理总局、商务部、海关总署及国家外汇管理局联合发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(以下称为《执行意见》)也明确规定:外商投资的公司设立以后,可以依法开展境内投资。公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明。也就是说,外商投资企业投资设立境内企业A,原来规定的的?注册资本已缴清?开始赢利?依法经营,无违法经营记录?对外投资额不能超过其净资产的50%这四项要求都已经取消,也不需要先到工商行政管理部门取得符合境内投资资格的证明。
其次,按照之前各地工商行政管理部门的实践工作,外商投资企业投资境内企业A、境内企业A投资境内企业B、境内企业B投资目标电信企业,其最高持股比例有一定限制,如上海市规定一般不超过90%,北京市规定一般不超过80%(高新技术企业或留学生创办的企业除外),现修订后的《公司法》创造性地规定了一人有限责任公司,换言之,在不考虑其它因素的情况下,《公司法》允许外商投资企业100%投资境内企业A、境内企业A100%投资境内企业B、境内企业B100%投资目标电信企业。
总体而言,以上间接股权投资电信企业的方式,没有违反法律规定,实际生活中也不乏实例,但从国家对外资宏观调控的角度讲,没有明确的法律、法规、规章规定,不能不说是一个遗憾。

五、外资以并购方式投资电信企业
中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家税务总局、中华人民共和国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家外汇管理局令以2003年第3号颁布的、自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下称《暂行规定》),对外国投资者并购境内企业的行为进行了规范,根据《暂行规定》,外国投资者并购境内企业,系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)的股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。[Page]
出于简单化考虑,本文仅对有关外国投资者进行股权并购的有关法律问题进行探讨分析,对外国投资者进行资产并购的有关法律问题不进行阐述。
根据《暂行规定》,外国投资者如要并购一家中国境内的纯内资的电信企业,如采用股权并购的方式,可采用直接受让电信企业原股东所持有的部分股权的方式,也可采用认购电信企业增资从而获得股权,或者两种方式并用。根据《暂行规定》第四条规定“外国投资者并购境内企业,应符合中国法律、行政法规和部门规章对投资者资格和产业政策的要求。”因此,外国投资者要进行股权并购,需要同时符合《外商投资电信企业管理规定》等特别法的规定,如:外国投资者须符合《外商投资电信企业管理规定》第九条、第十条关于外方投资者主体资格的要求;外国投资者持股比例须符合《外商投资电信企业管理规定》第六条的有关规定等。
《暂行规定》第六条规定“并购后所设外商投资企业,根据法律、行政法规和部门规章的规定,属于应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,省级审批机关应将申请文件转报外经贸部审批,外经贸部依法决定批准或不批准。”《暂行规定》第十二条规定“并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。被并购境内公司原有被投资公司的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合的,应进行调整。”因此,对于按《暂行规定》股权并购电信企业,仍需比照《外商投资电信企业管理规定》,履行相应的审批程序,只不过依据《外商投资电信企业管理规定》,是由外国投资者投资新设一家外商投资的电信企业;而根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》中有关股权并购的规定,是由外国投资者通过受让已有的电信企业的股权,将其变更为外商投资企业。
因此,依据《外国投资者并购境内企业暂行规定》中有关股权并购的方式,外国投资者股权并购境内电信企业,其审批手续将相当复杂。

六、外国投资者通过代理人持股投资方式的电信企业
除了上述股权投资、并购方式外,也有部分外国投资者,考虑采用以代理人投资的方式,即外国投资者不直接或间接地股权投资于境内的电信企业,而是通过非常复杂的整套的契约安排,得到与直接投资类似的效果,实现合并财务报表的目的。
如根据〈香港会计准则〉(Hong Kong accounting standard)第27条规定,如果一家香港公司,虽然对一家境内企业没有任何直接或间接的股权投资,但如该香港公司直接或间接地拥有该境内企业经营及财务上的控制权,以及享有境内企业的董事任免权达到实质控制的程度,则境内企业将被视为香港公司的附属企业,香港公司享有境内企业的经济利益,经香港公司的会计师事务所Case-by-Case式地审核认可后,可将境内企业的报表合并入香港公司。
据笔者所知,目前采取这种方式投资电信企业的外国投资者,不在少数。就其合法性而言,也很难说是“以合法形式掩盖非法目的”。但该种方式也存在诸多弊端,由于外国投资者是通过具有中国公民身份的自然人来投资电信企业,一旦外国投资者与该等自然人之间因某些原因产生冲突,即使外国投资者通过非常完善、严密的契约保护自己,也将使得自己处于一个相对被动的地位;由于存在大量的资金往来、收入结算等情况,交易成本相对较高,税收负担重。
基本的契约框架如下图,基本的协议、文件有:
?外商投资企业与自然人股东的贷款协议;
?境外避税港注册之公司、内资电信企业及其自然人股东所签订的独家购股权协议;
?自然人股东所出具的授权书;
?外商投资企业与内资电信企业所签订的独家技术与咨询服务协议;
?外商投资企业、内资电信企业及其自然人股东所签订的业务运营协议;
?自然人股东与外商投资企业所签订的股权质押协议。[Page]



七、电信企业其它需要注意的有关法律问题
1、 跨地区增值电信业务提供商
根据〈中华人民共和国电信条例〉、〈电信业务经营许可证管理办法〉有关规定,申请从事增值电信业务的,可分为跨省、直辖市、自治区经营和本省、直辖市、自治区范围内经营,前者须申请获得《跨地区增值电信业务经营许可证》,由信息产业部颁发,后者申请获得《增值电信业务经营许可证》,由省、直辖市、自治区通信管理局颁发。
2、 分公司或绝对控股子公司的设立
如要申请获得《跨地区增值电信业务经营许可证》,除了必须具备相应的条件外,如注册资本不低于人民币1000万元外,有一个比较特殊的要求是必须在拟经营的地域范围内的每个省、直辖市、自治区当地设立分公司或在当地有一家持股51%以上的子公司,这也是信息产业部出于规范增值电信服务的角度而设置的要求,在具体操作上,信息产业部考虑到减轻增值电信业务提供商的负担,同意拟从事跨地区增值电信业务的单位,可按大区制管理模式,设立分公司或子公司,即可按行政区划的划分,将全国划分为六个大区,即华东区、中南区、华北区、东北区、西北区、西南区,只要在一个大区内设立有一家分公司或子公司即可。如计划在全国范围内从事增值电信业务的一家注册地址在上海市的公司,其只需要在中南区设立一家分公司(如广州分公司)、在华北区设立一家分公司(如北京分公司)、在东北区设立一家分公司(如沈阳分公司)、在西北区设立一家分公司(如西安分公司)、在西南区设立一家分公司(如成都分公司),即可符合信息产业部的这项要求。
3、各省级通信管理局的备案、年检
获得《跨地区增值电信业务经营许可证》后,持证经营单位还必须到经营许可证载明的业务覆盖范围所涉及的每个省、直辖市、自治区的通信管理局,申请备案,并获得备案通知。
此后,每年的第一季度,持证经营单位除了必须向信息产业部申报《跨地区增值电信业务经营许可证》年检外,还必须按各省、直辖市、自治区通信管理局的规定,申请备案的年检。
4、其它需要办理的许可证
获得《跨地区增值电信业务经营许可证》并获得省、直辖市、自治区通信管理局备案后,并不是万事大吉,如果电信企业是提供信息服务的(如互联网信息服务、移动信息服务),如向公众所提供的信息涉及特定行业的,如从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务,依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的,在申请经营许可或者履行备案手续前,应当依法经有关主管部门审核同意。

【作者联系方式:手机:13701601478;电子邮箱:lawyercen@126.com】

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